Gesellschaftsrecht: bdp aktuell 49 | Februar 2009
Die GmbH-Reform muss sich in der Krise erst bewähren
Das Gelbe vom Ei? Das MoMiG erhöht die Haftungsrisiken für Gesellschafter und Geschäftsführer
Die Zahl von Unternehmenskrisen nimmt zu, und damit werden für die betroffenen Gesellschafter und Geschäftsführer die Fragen nach der ordnungsgemäßen Aufbringung des Gesellschaftskapitals und seiner Erhaltung ganz konkret gestellt. Das seit November 2008 geltende reformierte GmbH-Recht (MoMiG) hat, flankiert durch eine Reihe von Änderungen im Insolvenzrecht, das Recht der Aufbringung von Kapital und der Kapitalerhaltung grundlegend erneuert. Das MoMiG sollte das GmbH-Recht vereinfachen und die Attraktivität der deutschen GmbH erhöhen. Nun werden Finanzkrise und Rezession zur Nagelprobe der ehrgeizigen Reform. bdp-Partner Dr. Jens-Christian Posselt untersucht, ob sie tatsächlich das Gelbe vom Ei ist.
Dr. Jens-Christian Posselt
ist Rechtsanwalt und seit 2001 Partner bei bdp Hamburg.
Erleichterte Sachgründung
Künftig prüft das Registergericht bei Sacheinlagen nur noch, ob eine nicht unwesentliche Überbewertung der Sacheinlage vorliegt. Nach bisherigem Recht musste das Registergericht die Bewertung der Sacheinlage noch umfassend prüfen. Dies war regelmäßig langwierig und kostspielig, da hierzu Prüfungen durchzuführen waren und häufig Sachverständigengutachten zu der Bewertung eingeholt wurden. Nur wenn sich auf Grundlage der Unterlagen, die bei der Anmeldung eingereicht werden, begründete Zweifel an der richtigen Bewertung ergeben, ist das Registergericht berechtigt, die Bewertung der Sacheinlage zu prüfen.
Erleichterte Einpersonengründung
Bisher musste bei Gründung der Gesellschaft durch eine Einzelperson mindestens die Hälfte des Stammkapitals eingezahlt werden und für den Rest eine Sicherheit gestellt werden. Die Verpflichtung zur Stellung von Sicherheiten ist nun weggefallen. Es bleibt aber dabei, dass die Hälfte des Mindeststammkapitals aufgebracht werden muss.
Verdeckte Sacheinlage
Eine verdeckte Sacheinlage lag nach bisherigem Recht vor, wenn der Gesellschafter zwar eine Bareinlage formal vereinbart und auch erbracht hat, in diesem Zusammenhang dann aber an die Gesellschaft eine Sache oder ein Recht veräußert, sodass die Bareinlage wieder an ihn zurückfließt. Dies ist z. B. der Fall, wenn die GmbH dem Gesellschafter mit den Mitteln der Bareinlage einen Gegenstand (z. B. Pkw) abkauft. Bisher waren die Vereinbarung und die Übertragung der Vermögensgegenstände unwirksam. Der Gesellschafter war also verpflichtet, die Bareinlage nochmals zu zahlen. Insbesondere in der Insolvenz einer GmbH wurden solche Fälle aufgedeckt.
Mit dem MoMiG wird in das GmbH-Recht eine bilanzielle Betrachtungsweise eingeführt: Die Verpflichtung, die Bareinlage zu erbringen, bleibt zwar bestehen, doch der Wert der verdeckten Sacheinlage wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters angerechnet. Im Ergebnis haftet der Gesellschafter nur auf den Fehlbetrag zwischen dem Wert der verdeckten Sacheinlage und der Gegenleistung (Kaufpreis). Die Verträge über die Sacheinlage und die Übertragung der Wirtschaftsgüter bleiben auch wirksam. Der Gesellschafter trägt allerdings die Beweislast für die Werthaltigkeit des übertragenen Vermögensgegenstands – und das kann nach Jahren schwierig werden.
Hin- und herzahlen
Hat der Gesellschafter Geld, das er an die GmbH z. B. aufgrund einer Kapitalerhöhung gezahlt hat, sich wieder ausgezahlt (Darlehen), so wurde darin bisher eine nicht ordnungsmäßige Kapitalerhöhung gesehen. Begründung: Die Gesellschaft könne über die Bareinlage nicht frei verfügen, sodass das Kapital gar nicht erst in ordnungsgemäßer Weise aufgebracht worden sei. Das MoMiG geht auch hier nun von einer bilanziellen Betrachtung aus: Die Kapitalaufbringungsgrundsätze sind nicht verletzt, wenn die Leistung an den Gesellschafter durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch die Gesellschaft fällig zu stellenden Anspruch auf Rückgewähr der Leistung gedeckt ist.
Neuerungen im Kapitalerhaltungsrecht
Mit seinem „November-Urteil" aus dem Jahr 2003 schaffte der BGH große Verunsicherung, weil drohte, dass die gängige Praxis der Konzernfinanzierung durch wechselseitige Darlehensgewährung nun als Verstoß gegen die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätze gewertet würde. Insbesondere das Cash-Pooling, bei dem in der Regel die Tochtergesellschaft der Mutter Darlehen verbunden mit laufendem Liquiditätsabfluss gewährt, war in die Kritik des BGH geraten: Darlehen von Tochtergesellschaften an Muttergesellschaften (Upstream-Kredite), die nicht durch Rücklagen oder Gewinnvorträge gedeckt sind, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der Tochtergesellschaft erfolgen, sollten eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen und zwar auch dann, wenn bei bilanzieller Betrachtung keine Unterbilanz herbeigeführt wird, weil ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch aktiviert werden kann.
Die GmbH-Reform kehrt zu der vor dem November-Urteil maßgeblichen bilanziellen Betrachtungsweise zurück: Eine Leistung an den Gesellschafter verstößt dann nicht gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. Geschützt wird also Vermögen im bilanziellen Sinne, nicht Liquidität. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Auszahlung. Spätere negative Entwicklungen des Wertes der Forderung gegen den Gesellschafter, die mit einer bilanziellen Abwertung des Rückzahlungsanspruchs verbunden sind, führen nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung.
Eigenkapitalersetzende Darlehen
Die GmbH-Reform hat auch das Recht des Eigenkapitalersatzes reformiert. Bisher wurden Darlehen des Gesellschafters, die er in der Krise der Gesellschaft gewährt oder stehen gelassen hat, im Ergebnis wie Eigenkapital behandelt. Dies hatte zur Konsequenz, dass in der Insolvenz Rückzahlungsansprüche aus solchen eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen lediglich als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden konnten bzw. bereits erfolgte Rückzahlungen der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterlagen und Rückzahlungen von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen unzulässig waren.
Die Unterscheidung zwischen normalen Gesellschafterdarlehen und eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, die in der Krise gewährt wurden, wird nun aufgehoben. Gesellschafterdarlehen werden nun unabhängig vom Zeitpunkt der Gewährung der Darlehen nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt. Gesellschafterdarlehen unterliegen dagegen jetzt einheitlich den (insolvenzrechtlichen) Anfechtungsbestimmungen. Die Regelungen zu Gesellschafterdarlehen sind in das Insolvenzrecht verlagert worden; die §§ 32a GmbHG sind aufgehoben. Jedes Gesellschafterdarlehen ist ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nachrangig (nicht nur eigenkapitalersetzende).
Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung und Bürgschaften
Erstmals ausdrücklich geregelt wurde die sogenannte eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung: Gesellschafter, die der Gesellschaft Gegenstände - Sachen oder Rechte - zur Nutzung überlassen, können die Aussonderungsansprüche während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht geltend machen. Diese Sperre gilt höchstens bis zu einem Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn die Gegenstände für das Unternehmen der GmbH von erheblicher Bedeutung sind. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungs- und Gebrauchsüberlassung wird nicht nur die maximale Dauer der Fortnutzung ausdrücklich gesetzlich geregelt, sondern dem Gesellschaftergläubiger auch explizit ein Anspruch auf Ausgleich eingeräumt.
Besondere Relevanz erfährt das Thema Gesellschafterbürgschaften gegenüber den Banken: Selbst wenn die GmbH den Kredit getilgt hat, kann später der Gesellschafter im Insolvenzfall unter Umständen gezwungen werden, den Bürgschaftsbetrag in die Masse einzuzahlen.
Fazit
Die Reform des GmbH-Rechts enthält auf den ersten Blick manche Vereinfachung und Klarstellung. Der Teufel steckt aber auch hier im Detail: Neue Haftungsrisiken insbesondere für den Geschäftsführer tun sich auf, wenn er z. B. meint, ohne weiteres hin- und herzahlen zu können. Letztlich haftet er für die Richtigkeit der Prognosen über die Werthaltigkeit von Gegenansprüchen.
bdp wird am 17. Februar in Hamburg ein Seminar zum MoMiG veranstalten, in dem insbesondere solche folgenreichen Detailprobleme genauer analysiert werden.
