bdp Serie: Insolvenzrecht (2) | bdp aktuell 42 | Juni 2008
Wenn alles zu spät ist
Insolvenzverschleppung kann strafrechtliche Konsequenzen, aber auch sehr weitreichende Haftungsansprüche nach sich ziehen
Wir setzen in dieser Ausgabe unsere kleine Reihe zum Insolvenzrecht fort und informieren Sie über die einschneidenden Folgen, die es für GmbH-Geschäftsführer hat, wenn Sie der Pflicht zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens nicht nachkommen. Die folgenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für die Leitungsorgane anderer Kapitalgesellschaften mit Insolvenzantragspflicht.*
Wer es als Geschäftsführer einer GmbH unterlässt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, dem drohen nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. Damit aber nicht genug: Geschäftsführer haften auch persönlich für die Schäden, die nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft entstanden sind. Rechtsgrundlage hierfür ist der § 64 Abs. 2 GmbHG, der den Geschäftsführer zum Ersatz masseschädigender Auszahlungen verpflichtet, außer diese sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.
Ulrike Dennert-Rüsken
ist Rechtsanwältin und Steuerberater und seit 1996 Partnerin bei bdp Berlin
§ 64 Abs. 1 GmbHG regelt, dass das Insolvenzverfahren „ohne schuldhaftes Verzögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“ (oder Überschuldung) zu beantragen ist. Bedenkt man aber, dass nach empirischen Untersuchungen der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Durchschnitt erst ungefähr 10 Monate nach Eintritt der materiellen Insolvenz gestellt wird, so bedeutet das Verbot masseschädigender Auszahlungen, dass das Entschädigungsvolumen, mit dem der Geschäftsführer konfrontiert werden kann, potenziell fast die kompletten Zahlungen der Gesellschaft eines Jahres umfassen kann.
Mit der Geltendmachung der Ansprüche aufgrund masseschädigender Auszahlungen hat der Insolvenzverwalter ein sehr wirksames Instrument zur Verfügung, dessen Existenz das Risiko auf persönliche Haftung für den Geschäftsführer erheblich vergrößert. Dieses Risiko bleibt hoch, auch wenn in der gängigen Praxis die Insolvenzverwalter das Potenzial dieses Instruments noch bei weitem nicht ausnutzen.
Die Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG ist im Übrigen, auch wenn dies eine landläufige Fehlinterpretation ist, keine Karenzzeit, die nach Belieben des Geschäftsführers ausgeschöpft werden kann. Sie stellt vielmehr eine Höchstfrist dar, innerhalb der Sanierungsversuche durchgeführt werden können und nach deren Ablauf, unbeschadet weitergeführter Sanierungsbemühungen, der Insolvenzantrag in jedem Fall zu stellen ist. Ist die Antragspflicht einmal entstanden, erlischt sie erst, wenn der Insolvenzgrund nachhaltig beseitigt ist. Insolvenzverschleppung ist ein Dauerdelikt (BGH II ZR 234/05), bei dem der einmal geführte Nachweis der Verletzung der Antragspflicht fortwirkt.
Wenn der Eintritt der Insolvenzreife objektiv festgestellt werden kann, so muss der auf Schadenersatz klagende Insolvenzverwalter das Verschulden des Geschäftsführers nicht nachweisen, also bspw. belegen, dass der Geschäftsführer positive Kenntnis der Insolvenzreife hatte. Beim Vorliegen der Insolvenzreife wird vielmehr ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet, das dieser widerlegen muss. Sind mehrere Geschäftsführer eingesetzt, so besteht die Antragspflicht für jeden einzelnen von ihnen. Sie besteht auch unbeschadet gegenteiliger Weisungen der Gesellschafter. Hat der Geschäftsführer sich dagegen den Rat eines unabhängigen Sachverständigen eingeholt und diesem alle relevanten Informationen gegeben und dessen Beurteilung auf Plausibilität geprüft, so kann dies den Geschäftsführer von seiner Schuld entlasten (BGH II ZR 48/06).
Matthias Schipper
war Geschäftsführer der bdp Venturis Management Consultants GmbH.
In der Insolvenzordnung sind die Eröffnungsgründe „Zahlungsunfähigkeit“ und „Überschuldung“ definiert. Danach ist zahlungsunfähig, wer seine fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllen kann. Dies wird regelmäßig angenommen, „wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat“ (InsO § 17 Abs. 2). Auch die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ ist Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren. Sie begründet aber keine Antragspflicht, sondern eröffnet nur die Option für eine Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens.
„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt“ bestimmt § 18 Abs. 2, Satz 1 InsO. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die ältere BGH-Rechtsprechung, nach der allein eine positive Fortführungsprognose ausreichen konnte eine rechnerische Überschuldung zu beseitigen, nicht mehr anzuwenden ist. Inzwischen hat der BGH entschieden, dass die Prüfung des Überschuldungsstatus nach der Insolvenzordnung zu erfolgen hat (BGH II ZR 234/05). Das bedeutet, dass eine positive Fortführungsprognose nur für die Frage von Belang ist, ob die Überschuldung nach Liquidationswerten erfolgen muss oder nach Fortführungswerten erfolgen darf. Nach § 19 Abs. 2 InsO sind Liquidationswerte die Regel und Fortführungswerte die Ausnahme (BGH II ZR, 303/05).
Erfolgen im Status der Überschuldung eigenkapitalersetzende Zahlungen der Gesellschafter, stellt sich die Frage, ob diese zu passivieren sind. Lange Zeit war dies umstritten. Der BGH hat diese Frage aber schließlich eindeutig entschieden (BGH II ZR 88/99). Danach sind solche Zahlungen immer dann als vollwertige Forderungen gegenüber der Gesellschaft zu bilanzieren, solange die Gesellschafter nicht eindeutig einen Rangrücktritt erklärt haben, sie also ihre Zahlungen nur mit Nachrang gegenüber allen anderen Gläubigern zurückverlangen werden. Die Nachrangigkeit der Gesellschafterzahlungen dürfen vom Geschäftsführer also nicht zur eigenen Entlastung einfach unterstellt werden.
Die Insolvenzantragspflicht besteht auch für sogenannte faktische Geschäftsführer. Die Verantwortung eines faktischen Geschäftsführers erwirbt, wer unbeschadet der satzungsmäßigen Regelungen die Geschicke der Gesellschaft im Außenverhältnis nachhaltig prägt. Wer eine beherrschende Stellung nur intern eingenommen hat, bleibt von der Antragspflicht bislang verschont.
Das Verbot masseschädigender Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG setzt nicht voraus, dass tatsächlich Geldzahlungen geleistet wurden. Es reicht aus, wenn das Vermögen der Gesellschaft geschmälert wurde (BGH II ZR 292/91). Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn der Geschäftsführer einen Kundenscheck auf ein debitorisch geführtes Konto einzahlt. Nicht unter das Zahlungsverbot fallen Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbaren sind. Dazu gehören Leistungen, für die eine vollwertige Gegenleistung tatsächlich in die Insolvenzmasse gelangt (BGH, II ZR 276/84). Ebenfalls unschädlich sind Zahlungen, die den sofortigen Zusammenbruch des insolvenzreifen Unternehmens verhindern, bspw. auf Rechnungen für Wasser, Strom oder Heizung nicht aber für Steuerrückstände. Maßstab ist hierfür allein das Interesse der Gläubiger nicht aber der Geschäftszweck der Gesellschaft.
Nach neuer und geänderter Rechtsprechung des BGH fallen Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und die Abführung der Lohnsteuer nicht unter das Zahlungsverbot (BGH II ZR 48/06).
Hinzuweisen ist auch auf Veränderungen, die die GmbH-Reform (MoMiG) aller Voraussicht nach bringen wird: Danach soll die Insolvenzantragspflicht nicht mehr im Gesellschaftsrecht, sondern in der Insolvenzordnung geregelt werden. Bei der „Führungslosigkeit“ von Kapitalgesellschaften soll die Antragspflicht auch auf die Gesellschafter erweitert werden. Damit sollen Firmenbestattungen erschwert werden und auch Scheinauslandsgesellschaften wie die Limited, die im Rahmen der europäischen Niederlassungsfreiheit auch in der Bundesrepublik zugelassen werden müssen, von der Insolvenzantragspflicht erfasst werden, obwohl das ausländische Recht, dem sie unterliegen, keine Antragspflicht vorsieht.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Verletzung der Insolvenzantragspflicht einschneidende Folgen für den Geschäftsführer haben kann. Das rechtliche Instrumentarium steht jedenfalls bereit. Unternehmen in der Krise ist deshalb dringend zu raten, sich beratenden Beistand von bdp zu holen.
* vgl. G. Pape: Bestandsaufnahme der Insolvenzverschleppungshaftung, in: NWB 8/2008
